Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Empresa Eléctrica PCS SpA respecto de las frases que indica contenidas en los incisos primero y segundo del artículo 5° de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en los autos sobre recurso de queja, caratulados “Empresa Eléctrica PCS SpA con Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia”, de que conoce la Corte Suprema, bajo el Rol N° 7817-2015. Rol 2870-2015, Tribunal Constitucional

Autoridad: Tribunal Constitucional

Materia: Bases de datos públicas y Derecho de acceso a la información pública

Submateria: Solicitud de acceso a información pública que afecta información comercialmente sensible en el mercado de la energía

Tipo de acción: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ley.

Rol: 2870-2015

Caratulado: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Empresa Eléctrica PCS SpA respecto de las frases que indica contenidas en los incisos primero y segundo del artículo 5° de la Ley Nº 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en los autos sobre recurso de queja, caratulados “Empresa Eléctrica PCS SpA con Consejo Directivo del Consejo para la Transparencia”, de que conoce la Corte Suprema, bajo el Rol N° 7817-2015.

Fecha: 15-12-2016

Objeto del procedimiento: Con fecha 22 de julio de 2015, el abogado Eduardo Cordero Quinzacara, en representación de la Empresa Eléctrica PCS SpA -en adelante PCS-, ha requerido a esta Magistratura la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de las frases que más adelante se indican, contenidas en el artículo 5° de la Ley N°20.285, denominada Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, -en adelante, Ley de Transparencia.

Resultado: Rechaza el requerimiento de inaplicabilidad.

Partes: Empresa Eléctrica PCS SpA, Abengoa Solar Chile S.A., hoy CSP Atacama Uno S.A., Consejo parala Transparencia, Carey.

Ministros: Carlos Carmona Santander (Presidente), Marisol Peña Torres, Iván Aróstica Maldonado, Juan Jose Romero Guzmán, María Luisa Brahm Barril, Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez

Descriptores: Solicitud de acceso a información, Licitación, energía, información comercialmente sensible, contrato, CORFO

Normativa aplicable:

Constitución Política de la República, artículos 8, 19 N°21, 24 y 25

Ley N°17.997, Orgánica Constitucional de Tribunal Constitucional, artículo 84 N°2

Ley N°18.585, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, artículo 13

Ley N°19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, artículo 16, 17, 18, 35, 41

Ley N°20.285, sobre Acceso a la Información Pública, artículos 5, 16, 21 N°2

Decreto Supremo N°13, de 2009, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Reglamento del principio de transparencia en la función pública, artículo 3.

Antecedentes de hecho: 

Abengoa Solar Chile S.A., hoy CSP Atacama Uno S.A. “Abengoa” celebró con la requirente Empresa Eléctrica PCS SpA un contrato de compraventa de energía -en adelante, el acuerdo de compra-, en el que la requirente tiene la calidad de compradora. 

Posteriormente, Abengoa participó en el proceso licitatorio de la Corporación de Fomento de la Producción – en adelante CORFO-, denominado «Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia». Participó en el aludido concurso con el objeto de adjudicarse el subsidio para el desarrollo de un proyecto de parque de generación de concentración de energía solar. Su proyecto fue el mejor evaluado, por lo que se adjudicó aquel subsidio.

Un antecedente, parte de la oferta de su proyecto, que habría sido determinante para tal evaluación, fue el acuerdo de compra de energía, por el que, como se indicara, Abengoa vendió a PCS la energía que producirá. Y fue determinante pare su presentación, por lo siguiente.

Según las bases de la licitación, se debía acompañar un documento de «garantía de comercialización de la energía generada». Este documento podía consistir tanto en el aludido acuerdo de compra de energía como en un memorándum de entendimiento para la negociación de un acuerdo de compra de energía.

La diferencia entre ambos era que, si se presentaba un contrato, como lo hizo Abengoa, se obtenía un puntaje final superior a si se presentaba un memorándum de negociación. Otro de los postulantes al concurso, Copiapó Energía Solar, que no presentó un acuerdo de compra, sino que un memorándum, obtuvo por ese solo hecho un menor puntaje, perdiendo con ello la licitación.

Atendido lo anterior, Carey y Cía. Limitada -en adelante, Carey-, asesor jurídico de Copiapó Energía Solar, presentó una solicitud de acceso a la información pública a CORFO, requiriendo copia del acuerdo de compra de energía celebrado entre Abengoa y PCS. PCS y Abengoa se opusieron a dicha solicitud y CORFO finalmente la denegó, en tanto se dedujo la aludida oposición en tiempo y forma.

Carey, entonces, interpuso un recurso de amparo ante el Consejo para la Transparencia -en adelante el Consejo-, el que lo acogió parcialmente, ya que ordenó la entrega de la copia del contrato celebrado entre Abengoa y PCS, pero tarjando determinados ítems. El organismo fiscal decidió entregar parte de la información contenida en el acuerdo, por cuanto entendió que el mismo tenía la naturaleza de información pública, por tratarse del sustento o complemento directo de los actos y resoluciones emanados de CORFO.

Frente a lo anterior, Abengoa y PCS, en forma separada, dedujeron sendos reclamos de ilegalidad en contra de dicha decisión, ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

La Corte, luego de realizar una vista conjunta de los mismos, rechazó en sus sentencias la respectiva petición principal de las dos reclamantes contenida en sus reclamaciones, a saber, que se dejara sin efecto la decisión del Consejo. 

Acogió, en cambio, la petición subsidiaria, ordenando tarjar otras cláusulas del contrato, además de lo ya tarjado por el Consejo para la Trasparencia. Lo anterior, por cuanto estimó que la divulgación de éstas afectaba derechos de carácter comercial o económico de las reclamantes de ilegalidad, afectación que constituye causal de reserva de la información, según el artículo 21, N ° 2 ° , de la Ley de Transparencia-.

Frente a tales pronunciamientos de ilegalidad, la reclamante, ahora requirente de autos, interpuso el recurso de queja que da motivo a su requerimiento de inaplicabilidad. Por su parte, Abengóa también presentó un recurso de queja.

En estos autos de inaplicabilidad, como se indicó en líneas anteriores, PCS solicitó a esta Magistratura que ordene la no aplicación, en el recurso de queja que ella dedujera, de dos frases del artículo 5 ° de la Ley de Transparencia.

Pide la inaplicabilidad de las mismas, en atención a que, basándose en ellas -y en otras disposiciones-, la Corte de Apelaciones resolvió que debían publicitarse diversas cláusulas del citado acuerdo de compra de energía, teniendo en consideración que éste: 1) fue sustento o complemento directo del acto administrativo de la CORFO, al ser utilizado para la adjudicación de una subvención de fondos públicos, y 2) era información pública, al obrar en poder de la Administración, desde el momento que fue incorporado en el proceso licitatorio, desarrollado por esa entidad administrativa.

Alegaciones relevantes: 

Empresa Eléctrica PCS SpA pide la inaplicabilidad de dos frases contenidas respectivamente en el inciso primero y segundo del artículo 5 ° de la Ley de Transparencia, relativos a cierta información que sería pública: “los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial” y “y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”

En cuanto a la infracción del artículo 8° constitucional sostiene que este se produce, desde el momento que las disposiciones impugnadas amplían el objeto de publicidad determinado categóricamente por dicho precepto, el que sólo ,ordena que sean públicos actos y resoluciones de organismos, estatales, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Mediante la ampliación del objeto de publicidad se ocasionaría que, en la especie, se haga pública información de privados, como lo es el acuerdo de compra de energía.

Lo anterior, en tanto las disposiciones reprochadas extienden lo que debe entenderse por fundamento o motivación del acto administrativo y, a su vez, por cuanto hacen pública toda información que obre en poder de la Administración.

Así, el acuerdo, información privada solicitada por Carey a CORFO, pasaría, en virtud de la aplicación de las frases censuradas, a adquirir el carácter de pública, tan sólo por haber sido entregada a la Administración del Estado.

Cabe recordar al respecto que el Tribunal Constitucional, en sus pronunciamientos, ha precisado, entre otras cuestiones, que la información que las empresas privadas entreguen al Estado no puede obtenerse por el derecho de acceso a la información; que el artículo 8° constitucional consagra un mandato de publicidad, mas no el principio de transparencia; que no establece un derecho de acceso a la información de modo expreso y que, en ningún momento, utiliza el concepto de información.

Lo anterior se vería ratificado, según precisó esta Magistratura, por la existencia de un proyecto de reforma constitucional que busca el reconocimiento del principio de transparencia y del derecho de acceso a la información pública.

A ello se suma que la Corte de Apelaciones de Santiago haya precisado en sus sentencias que el acuerdo de compra de energía contiene información que no es fácilmente accesible, ya que, de ser así, Copiapó Energía Solar, postulante perdedora, también la habría utilizado para participar con un acuerdo de compra y no un memorándum de entendimiento, cuestión que no hizo, sabiendo que ello le asignaría menos puntaje en la licitación.

Respecto de la infracción del N ° 21 del artículo 19 constitucional, la actora señala que ella ha diseñado, producto del esfuerzo de años, un modelo de comercialización de energía (la que ahora adquirirá de Abengoa). La publicidad de este modelo, que es su ventaja competitiva, afecta el secreto empresarial provocando la pérdida de la misma, en circunstancias que dicho modelo y su secreto se encuentran amparados por el derecho a ejercer libremente una actividad económica lícita.

En cuanto a la infracción del N ° 24 del artículo 19 constitucional, esgrime la actora que es titular de los derechos de carácter comercial y económico que emanan del acuerdo de compra de energía, constituyendo, para tal efecto, bienes incorporales, que derivan del modelo de negocio amparado por el derecho de propiedad. Estos derechos se ven afectados si se accede a la información requerida por parte de un tercero competidor y, atendido que tales derechos se encuentran incorporados en su patrimonio, se estarían afectando sin que medie derecho a indemnización pecuniaria por el daño causado.

Acerca de la infracción del numeral 25 ° del artículo 19 constitucional. Argumenta que la publicidad del acuerdo permitirá el acceso de terceros a su modelo de negocios que, como toda creación intelectual, se encuentra protegido constitucionalmente, en tanto manifestación del derecho de propiedad. Su carácter de creación, por lo demás, fue reconocido por la Corte de Apelaciones, la que precisó que, por lo mismo, no se trataba de un simple contrato de venta de energía.

OBSERVACIONES al requerimiento formuladas por Carey y el CPLT (se tratan conjuntamente en el fallo por su similitud).

Las normas impugnadas son plenamente válidas constitucionalmente, si se atiende a las sentencias del Tribunal Constitucional. En Rol N ° 1051 fueron declaradas constitucionales en control preventivo obligatorio y esta Magistratura ha declarado la inadmisibilidad de requerimientos de inaplicabilidad recaídos en normas consideradas constitucionales en esa clase de control, en aplicación del artículo 84, N ° 2 ° , de la Ley N ° 17.997.

A su vez, si se revisa la sentencia Rol N ° 2558 de este órgano jurisdiccional, se aprecia que fue citada por la requirente a su conveniencia, pues en aquel veredicto se acogió un requerimiento de inaplicabilidad referido a la publicidad de información entregada a la Administración sin relación con un acto de la misma. En la especie, sí lo hay: la información solicitada, el acuerdo de compra, se relaciona con el acto administrativo de adjudicación de CORFO.

La aplicación de los preceptos impugnados no resultará inconstitucional, pues está en juego tanto la publicidad de los fundamentos de un acto de la Administración del Estado como la de los procedimientos que utilizó para dictarlo, existiendo diversas disposiciones, además de las impugnadas, que determinan su publicidad.

El requerimiento no fue fundado razonablemente, atendido que la requirente hace una interpretación osada del artículo 8 ° de la Constitución, al sostener que las frases impugnadas van más allá de lo que éste establece, pero ir más allá no es lo mismo que contradecir. Por lo demás, la Constitución contempla el principio de reserva legal con amplitud y lo que hace la ley, en este caso la Ley de Transparencia, es desarrollar el mandato de publicidad, al igual que lo efectúa con otros principios constitucionales.

La aplicación de las frases impugnadas no afecta los derechos constitucionales que se estiman vulnerados. No se afecta el derecho a desarrollar una actividad económica lícita, puesto que no se aprecia de qué manera ello se impide solicitando la publicidad del contrato de acuerdo. En efecto, Abengoa podrá operar la planta de concentración solar para generar energía y venderla al distribuidor y PCS podrá adquirir la energía y comercializarla. Por lo demás, la Corte de Apelaciones sólo ordenó parcialmente la publicidad del acuerdo, en tanto sólo se refiere a aquellas cláusulas que no confieren ninguna ventaja competitiva. No se afecta el derecho de propiedad, pues no se aprecia de qué manera la publicidad del acuerdo de compra afecta los derechos patrimoniales emanados del mismo, pues seguirán radicados en el patrimonio de su titular. La publicidad no afecta la creación intelectual de modelo de negocio alguno, por cuanto no infringe el secreto empresarial, ya que, de conformidad a la definición del mismo que entrega la Ley de Propiedad Industrial, éste consiste en el conocimiento de productos y procedimientos industriales, mas no de modelos de negocios.

Además, si se revisa el acuerdo, éste tan sólo fija las condiciones propias de un contrato de compraventa, como su objeto y el precio, describiendo la forma de comercialización de la energía eléctrica, sin revelar ningún aspecto técnico desconocido por las empresas que se dedican

al rubro.

El artículo 5 ° de la Ley de Transparencia constituye una unidad de lenguaje, por lo que no se pueden impugnar frases del mismo aisladamente. Lo anterior, ya que esto supone comprender que dichas frases establecen reglas absolutas de publicidad, en circunstancias que ello no es así, ya que el citado artículo no dispone la publicidad ilimitada, al establecer que ésta no opera si concurren las excepciones de reserva o secreto establecidas en la ley de transparencia o en otras leyes de quórum calificado. pero, a su vez, no puede pedirse la inaplicabilidad de la totalidad de dicho artículo, por cuanto ello supondría eliminar la posibilidad de interponer excepciones a la publicidad que consagra

Resumen de la decisión: 

En el marco del aludido proceso judicial, el conflicto de constitucionalidad, planteado a esta Magistratura, consiste en determinar si es constitucional o no el que, por aplicación de los preceptos reprochados, se pueda decretar la entrega del aludido contrato de acuerdo de compra de energía pues, atendido que no es una manifestación de voluntad de la Administración sino que un contrato confidencial entre privados, su divulgación vulneraría tanto el mandato de publicidad, contenido en el artículo 8 ° de la Constitución, como los derechos a ejercer libremente una actividad económica lícita, de propiedad y de protección de la creación intelectual, asegurados en los numerales 21 ° , 24 ° y 25 ° del artículo 19 constitucional.

El TC parte señalando el conflicto de constitucionalidad planteado debe entenderse en el sentido de que existiría, supuestamente, vulneración de los derechos constitucionales precitados porque terceros accederían al conocimiento del documento que contiene el acuerdo de compra de energía presentado por Abengoa Solar Chile S.A., como parte de la oferta del proyecto «Plan Solar Cerro Dominador», en el marco de un procedimiento administrativo, denominado «Concurso Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia», que se ha denominado «Contrato de Compra de Energía firmado con Fondo de Inversión Privado creado por la Administradora de Asset Managament del BCI»;

Para dilucidar el conflicto de constitucionalidad promovido en esta sede, será menester analizar el principio general de publicidad de los actos de los órganos del Estado, principio que permite saber y conocer por cualquier persona los actos y documentos concernientes a la Administración del Estado, accediendo a toda la información que sea de su interés, con las excepciones que la propia Constitución y las leyes establecen (C.6)

En materia de la publicidad en general, el TC recuerda que como una norma permanente de las ciencias jurídicas, esta regla general de que los actos de los órganos del Estado deben ser públicos

encuentra excepciones, consagradas en el propio artículo 8 ° de la Carta Fundamental, al expresar que «sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional». Dentro de las excepciones encontramos las establecidas en el artículo 21 de la Ley de transparencia, que señala las causales de secreto o reserva que impiden el acceso a la información (C.9)

Además, el carácter de secreto o reservado de un acto o resolución obedece a razones que buscan proteger o cautelar bienes jurídicos que la Constitución estima más o igual de importantes que el principio de publicidad. «La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitución. Sin embargo, no es el único, pues la Administración debe «crear las condiciones sociales» que permitan que las personas puedan realizarse espiritual y materialmente (C.17)

El contrato de compraventa de energía celebrado entre la parte requirente y Abengoa Solar Chile S.A. constituye un documento que prueba o acredita la existencia de un vínculo jurídico entre tales partes, las cuales le confieren a ese instrumento el carácter de secreto o confidencial, lo que significa que reducen el conocimiento del mismo a las personas que ellas dispongan. Al respecto, la cláusula vigésima de la convención, al establecer la confidencialidad, menciona los casos excepcionales en que terceros interesados pueden acceder a ella; sin embargo, en esta situación se debe considerar que el negocio jurídico que llevan a efecto tiene como fin dar una mayor eficacia al mismo, con el propósito de que una de dichas sociedades se adjudique la licitación de

la «Planta Térmica de Concentración Solar de Potencia» y, así, recibir de CORFO, n calidad de subsidio, la suma de US$20.000.000 para el financiamiento del proyecto (C.19)

De acuerdo a lo que se ha dicho con anterioridad, el documento secreto o reservado ingresa a un órgano del Estado, el que está obligado a respetar el principio de publicidad, de manera que todos los instrumentos que acompañen los oferentes pasan a tener el carácter de públicos y, en consecuencia, cualquier persona interesada en conocerlos puede solicitar el acceso a ellos, como lo hizo Carey y Cia. Limitada, sin perjuicio de considerar que con ello no resulte afectada alguna de las garantías constitucionales (C.20).

Considerandos relevantes: C. 6, 9, 17, 19, 20

Disidencias y prevenciones: 

Voto en contra del Ministro Carmona, quien fue del parecer de acoger el requerimiento, señalando que, como ya el mismo TC ha establecido, la información que privados entregan al Estado no puede obtenerse por el derecho de acceso a la información. Esta posibilidad expresamente fue descartada en la reforma constitucional de 2005, en contraste con la situación legal previa a 2005, donde eso era posible. En el presente caso, se trata no de un documento público, en el sentido de que emane de un órgano de la Administración del Estado, cumpliendo las formalidades del caso. Se trata de un documento privado. Estamos frente a un contrato. Lo que de acuerdo al artículo 8 ° se entrega son actos y resoluciones, o sea, documentos del Estado;

Carmona recuerda además que la información que la Constitución busca hacer pública es la información de los órganos de la Administración del Estado, no la de los privados. Observa que esto Enseguida, implica una distorsión del derecho de acceso a la información, pues la información que se entrega al Estado en el entendido de que es confidencial, puede terminar siendo compartida con terceros completamente extraños, poniendo en juego la técnica regulatoria del suministro de información.

Ministro Romero concurre al voto por acoger el requerimiento de inaplicabilidad, compartiendo lo expresado en el voto de minoría en los acápites I, II. También adhiere a lo señalado en los capítulos III (excepto en lo referido al considerando 8°) y IV, en la medida de su coherencia con lo argumentado a continuación.

Impugnada: N/A

Decisiones, oficios, fallos relacionados: 

STC 2379, C.27

STC 2558

Otros documentos o artículos académicos citados en la decisión: 

Análisis de sentencia realizado por Nicolás Ossandon