Requerimiento por inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 776. Rol 4757-18, Tribunal Constitucional

Autoridad: Tribunal Constitucional.

Materia: Discriminación arbitraria-inmigración.

Submateria: Visto consular a nacionales de Haití.

Tipo de acción: Requerimiento por inconstitucionalidad.

Rol: 4757-18

Caratulado: Requerimiento por inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 776. Rol 4757-18, Tribunal Constitucional.

Fecha: 19/07/2018.

Sumario: Pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a un requerimiento de inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 776, fundado en la vulneración al capítulo 7 de la Constitución Política de la República y la violación al derecho de la igualdad ante la ley, pues establece una discriminación arbitraria.

Objeto del procedimiento: Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de H. Diputados, respecto del Decreto Supremo N° 776, de 9 de abril de 2018, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que establece visto consular de turismo a nacionales de Haití, publicado en el Diario Oficial el 17 de abril de 2018.

Resultado: Recurso de inaplicabilidad Rechazado.

Partes: Diputados de la República: Miguel Ángel Calisto, Iván Flores García, Joanna Pérez Olea, Raúl Soto Mardones, Víctor Torres Jeldres, Daniel Verdessi Belemmi, Matías Walker Prieto, Marcela Hernando, Loreto Carvajal Ambiado, Ricardo Celis Araya, Cristina Girardi Lavín, Rodrigo González Torres, Tucapel Jiménez Fuentes, Carolina Marzán Pinto, René Alinco Bustos, Marisela Santibáñez Novoa, Hugo Gutiérrez Gálvez, Amaro Labra Sepúlveda, Daniel Núñez, René Saffirio, Camila Vallejo Downling, Florcita Alarcón Rojas, Alejandro Bernales Maldonado, Gabriel Boric Font, Jorge Brito Hasbún, Natalia Castillo Muñoz, Miguel Crispi Serrano, Renato Garín González, Félix González Gatica, Diego Ibáñez Cotroneo; Giorgio Jackson Drago, Vlado Mirosevic Verdugo, Claudia Mix Jiménez, Maite Orsini Pascual, Catalina Pérez Salinas, Camila Rojas Valderrama, Pablo Vidal Rojas, Gonzalo Winter Etcheberry, Gael Yeomans Araya, Alejandra Sepúlveda Orbenes, Esteban Velásquez Núñez, Pedro Velásquez Seguel, Daniella Cicardini Neira, Emilia Nuyado, Jenny Álvarez Vera y Maya Fernández,  (constituyen más de una cuarta parte de la Cámara).

Ministros: Sr. Aróstica/ Sr. García / Sr. Hernández / Sr. Romero/ Sra Brahm.

Descriptores: Igualdad ante la ley- Discriminación arbitraria.

Normativa aplicable:

Artículo 45 de la Ley de Extranjería: en materia de requisitos para ingresar al país solo se exige excepcionalmente distinción en base a nacionalidad por razones de interés nacional o reciprocidad. 

Artículo 1 , 5, 14, 19, 24, 32 Y 94  de la Constitución. 

DL Nº1094: Que establece los requisitos de entrada y salida del país y regula la situación de turistas.

Antecedentes de hecho:

Conflicto se funda en un Decreto Supremo Nº 776, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento efectivo de la ley, de los ciudadanos haitianos que viajan al país en calidad de turistas lo hagan sin propósito de residencia. Dicho decreto establece la obligación de los ciudadanos haitianos de requerir un visto consular de turismo simple para el ingreso al país con fines de recreo, deportivos u otros similares. 

Diputados requirentes estiman que contiene 2 vicios de juridicidad, estos son, que no se adecúa al artículo 7 de la Constitución y establece una discriminación arbitraria contra los ciudadanos haitianos.

Alegaciones relevantes:

El Contralor General de la República estima que el requerimiento debe ser desestimado puesto que el Decreto no discrimina arbitrariamente a los ciudadanos haitianos, ajustándose a los test de razonabilidad y proporcionalidad. Argumenta que la diferencia de trato es razonable, y se funda en el interés nacional y protección a los migrantes. Además, argumenta que el criterio de diferenciación se basa en criterio objetivo y relevante. 

Respecto a la contravención al artículo 7 de la Constitución, el tribunal descarta dicha alegación, puesto que no compete al Tribunal Constitucional revisar la legalidad de un acto administrativo. 

Importancia de la fundamentación del voto disidente, en el cual los Ministros están por acoger el recurso de inconstitucionalidad.

Resumen de la decisión:

Respecto a la contravención al artículo 7 de la Constitución, el tribunal descarta dicha alegación, puesto que no compete al Tribunal Constitucional revisar la legalidad de un acto administrativo. (C. 3). 

En relación a la discriminación arbitraria, dicha alegación es desestimada pues se estima que cumple con los requisitos constitucionales y legales, sin establecer diferencias arbitrarias, medidas abusivas o desproporcionadas. 

No obstante, el voto disidente estima que se trata de una medida desproporcionada y arbitraria, estando a favor de acoger el recurso.

Considerandos relevantes: 

Así que la queja del requerimiento (fs. 9), de que no existiría simetría entre los haitianos con relación a las personas peruanas o colombianas que forman las comunidades más grandes en Chile, carece de pertinencia, puesto que se está en presencia aquí de un decreto presidencial que, por su propia naturaleza y por mandato legal, debe efectuar diferencias en razón justamente de la nacionalidad de sus destinatarios. Si el problema que el Decreto objetado trata de remediar se ha producido en relación con los turistas haitianos, es obvio que el mismo tratamiento no se puede hacer extensivo a los turistas provenientes de otro país, sin riesgo de incurrir en una indebida equiparación entre desiguales;  (C. 17).

Todo lo cual permite aseverar que el fin señalado es racional y constitucional, comoquiera que responde a la función de ejecución del DL N° 1.094 que la Constitución ha encargado al Ejecutivo. El medio también se presenta como racional, pues el registro es una de las alternativas para lograr el cumplimiento de la legislación de inmigración, siendo además el menos drástico, en comparación con otros arbitrios contemplados en la ley, como son la prohibición de inmigrar (artículo 2°, inciso segundo) o el establecimiento de permisos o visas por reglamento (artículo 13, inciso segundo).  (c. 19).

Disidencias y prevenciones: 

Sentencia acordada con el voto en contra de los Ministros Gonzalo García Pino y Nelson Pozo Silva, quienes estuvieron por acoger la impugnación. Principales argumentos: 

1. Que la política migratoria debe hacerse en base a los derechos de las personas, respetando el marco constitucional. 
2. Deber estatal de recibir está sometido al derecho interno de cada Estado, pero cumpliendo las obligaciones del Derecho Internacional, basándose en principios de solidaridad y justicia. 
3. Según lo desarrollado por la Corte IDH en el caso Canese, y en sintonía con la doctrina del Comité de Derechos humanos, la legitimidad de una restricción al derecho a la libertad de circulación y residencia, depende del cumplimiento de 4 condiciones: legalidad de la medida, legitimidad de los propósitos buscados, la necesidad y proporcionalidad, y el respeto del contenido esencial del derecho. 
4. La Constitución establece el derecho a ingresar y salir del país. Los objetivos de las políticas migratorias deben tener presente el respeto por los derechos humanos. 
5. La Constitución chilena no distingue genéricamente entre extranjero y chileno, lo que impide discriminar contra los extranjeros. 
6. Tanto por razones cuantitativas, cualitativas y normativas no se sostiene la tesis de igualdad formal ante la ley. 
7. No se trata de una distinción extranjero-chileno, sino de una diferenciación entre extranjero-extranjero, no fundada en motivos de reciprocidad. 
8. Se pone en cuestión el derecho de libertad de movimiento reconocido en el artículo 19 nº7 de la Constitución.

Impugnada:  No.

Decisiones, oficios, fallos relacionados: 

Fallos u opiniones citadas en la argumentación: 

(1)Decisión N° 2018-717/718, cuestión prioritaria de constitucionalidad del 6 de julio de 2018 del Consejo Constitucional francés o la Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso T.v.H. de 26 de junio de 2018.

(2) 39 Opinión Consultiva OC-25/18 de 30 de mayo de 2018,

Fallos relacionados. Sentencia citada en las siguientes sentencias. 

Sentencia nº Rol 6307-19 de Tribunal Constitucional, 20 de Mayo de 2020

Sentencia nº Rol 8696-20 de Tribunal Constitucional, 15 de Septiembre de 2020

Sentencia nº Rol 9399-20 de Tribunal Constitucional, 28 de Mayo de 2021

Otros documentos o artículos académicos citados en la decisión:

1. De Lucas Martín, J. (2000): “Multiculturalismo y derechos”, en AA.VV., L.G., U. y Del Real, J.A., Los derechos entre la ética, el poder y el derecho (Madrid,Dykinson, Madrid)
2.  G. Peces-Barba “La solidaridad” en Curso de Derechos Fundamentales, Eudema, Madrid, 1991, pp. 221 y ss.
3. Derecho a emigrar, ¿obligación de acoger?. A.C., columna Diario El País, enero 2001.
4.  Carta de las Naciones Unidas artículos 2° y 79°) (Comentario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, K.A.S., patrocinada por el Tribunal Constitucional de Chile, S. de Chile,
5. Comité de Derechos Humanos. Observación General 15. La situación de los extranjeros con arreglo al Pacto, 11 de abril de 1986,
6. De Asís, R. (2005): Cuestiones de derechos (Bogotá, Universidad Externado de Colombia)
7.  Correa, A. (1894): Los extranjeros ante la ley chilena (S., I.C.) 
8. B., M. (1970): Historia Diplomática de Chile 1541-1938. (Madrid, Ediciones Ariel)
9. DEM (2017): «Reportes Migratorios. Población Migrante en Chile», Sección de Estudios del Departamento de Extranjería en Chile
10. INE (2018): «Segunda Entrega Resultados Definitivos Censo 2017
11.  B., A. (2017): Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones (Lima, Palestra
12. MITP (2018): «Informe estadístico sobre trata de personas en Chile: 2011-2017
13. DEM (2016): «Migración dominicana en Chile»,

Análisis de sentencia realizado por Catalina Tapia.