Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública. Rol 2246-2012, Tribunal Constitucional

Autoridad: Tribunal Constitucional.

Materia: Bases de datos públicas y Derecho de acceso a la información pública.

Submateria: Solicitud de acceso a información pública por correos de Ministro Segpres

Tipo de acción: Requerimiento ante el T.C.

Rol: 2246-2012

Caratulado: equerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Claudio Alvarado Andrade, Subsecretario General de la Presidencia, en representación del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, y Cristián Larroulet Vignau, Ministro Secretario General de la Presidencia, por sí, respecto del inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, en la parte que dice “y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”, en autos sobre reclamo de ilegalidad caratulados “Subsecretaría General de la Presidencia con Consejo para la Transparencia”, de que conoce la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N° 2496-2012.

Fecha: 31-01-2013

Sumario: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ley.

Objeto del procedimiento: Con fecha 8 de junio de 2012, de fojas 1 a 94, Claudia Alvarado Andrade, Subsecretario General de la Presidencia, en representación del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, y Cristián Larroulet Vignau, Ministro Secretario General de la Presidencia, por si, deducen requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del articulo 5º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado -contenida en el artículo primero de la Ley Nº20.285, sobre Acceso a la Información Pública-, en la parte que dispone “y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento”.

Resultado: Se acoge el requerimiento, declarándose la inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 5° de la Ley N°20.285, en la parte que dispone que es pública »toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento».

Partes:

Claudia Alvarado Andrade, Subsecretario General de la Presidencia, en representación del Ministerio Secretaria General de la Presidencia,

Cristián Larroulet Vignau, Ministro Secretario General de la Presidencia

Ministros: Marcelo Venegas Palacios (Presidente), Hernán Vodanovic Schnake, Marisol Peña Torres, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza.

Descriptores: Inviolabilidad, privilegio de deliberación, correos electrónicos, función pública, comunicaciones privadas, principio de publicidad, funcionarios de la Administración.

Normativa aplicable:

Constitución Política de la República, artículo 19 N°2, 3, 4, 5 y 26, así como artículos 5, 6, 7, 8, 10, 19, 93 inciso primero N°1, 

Ley N°17.997, Orgánica Constitucional de Tribunal Constitucional

Ley N°18.585, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

Ley N°19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos

Ley N°20.285, sobre Acceso a la Información Pública, artículos 5 inciso segundo, 21 N°1 y 2, 

Ley Nº18.834, Estatuto General del Personal de la Administración, artículos 56, 61 i) 84 h)

Antecedentes de hecho:  El señor Juan José Soto Cortés, en representación de la Fundación Ciudadano Inteligente, en julio del año 2011, solicitó a la Subsecretaría General de la Presidencia que le otorgara copia de los correos electrónicos enviados y recibidos por el Ministro Secretario General de la Presidencia, don Cristián Larroulet, desde y hacia su cuenta de correo institucional, entre los días 18 y 21 de julio del mismo año.

La mencionada Subsecretaría, por oficio 1195, de 18 de agosto de 2011, rechazó la solicitud por concurrir, a su juicio, las causales de reserva de acceso a la información del artículo 21, N º 1 y N º 2, de la Ley N º 20.285.

El señor Soto recurrió, entonces, al Consejo para la Transparencia, quien por resolución N º CC 1101-11, de 16 de marzo de 2012, acogió el reclamo, ordenando entregar una copia de dichos correos, siempre que se tratara de materias propias del desempeño de funciones públicas.

Contra esa decisión, la Subsecretaría General de la Presidencia presentó un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago (Rol N º 2496/12).

Alegaciones relevantes: Segpres señala que lo solicitado no es un acto administrativo ni fundamento directo o esencial de una decisión, sino que corresponde a comunicaciones personales, protegidas por el privilegio deliberativo, que permite fomentar las discusiones francas entre autoridades y funcionarios. Los ciudadanos no pueden presenciar la toma de decisiones que llevan a un acto. La democracia representativa debe poder operar; no puede desaparecer la línea que separa el Estado y la sociedad.

Segpres indica que la Constitución protege la privacidad de los correos electrónicos, sin que importe si los envía o recibe un funcionario. Los funcionarios no están desprotegidos de privacidad, por lo cual no se les puede privar de este derecho sin violar la igualdad ante la ley, pues eso implicaría tratarlos de manera distinta de los privados. Ocupar un cargo público no puede significar una exigencia tan gravosa y desproporcionada, consistente en carecer de toda privacidad.

Segpres firma también que el inciso segundo del artículo 5° de la Ley de Transparencia carece de especificidad y determinación. El procedimiento de apertura de las comunicaciones es reglado en nuestro sistema y exige rigurosos requisitos. Las competencias del Consejo para la Transparencia son generales y no diseñadas para este propósito. De ahí que utilizar esta norma para revelar correos, afecte el debido proceso, pues el legislador no reguló con suficiente exhaustividad cuándo y cómo dicho Consejo puede ordenar la apertura de una comunicación privada. Por ello, en el caso concreto, el precepto objeto del requerimiento afectaría el artículo 19, N°2, 3, 4, 5 y 26 de la Constitución.

Resumen de la decisión: Para iniciar la parte principal de su análisis, el TC informa que cuatro elementos interpretativos

orientarán la decisión: (1) funcionarios públicos tienen derechos constitucionales; (2) el derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto; (3) la Constitución debe interpretarse a la luz del progreso tecnológico y, finalmente, (4) los correos que se piden son del Ministro de Estado encargado de llevar adelante la agenda legislativa del Gobierno (C.16).

En relación con (1), el TC indica que sin perjuicio de que ciertos derechos de los funcionarios públicos (concepto que, indica el TC, para estos efectos incluye a los Ministros de Estado, aunque ellos técnicamente no son funcionarios públicos como tales, tienen muchas obligaciones y derechos como tales) pueden verse limitados o restringidos en virtud de sus cargos, tales limitaciones deben ser de alcance acotado, ser precisas y determinadas, contar con expresa consagración normativa, fundarse en las necesidades del servicio y decir relación con el carácter “técnico-profesional de la función pública” (C.20-21). 

En relación con (2), el TC señala que el mandato de publicidad establecido en el artículo 8 de la Constitución no es absoluto, ya que no establece un “principio de Publicidad”, y los órganos del Estado no deben “dar estricto cumplimiento” a dicha publicidad (en esto se distingue de la Probidad, contenida en el inciso primero del mismo artículo, y que sí es un principio, y requiere cumplimiento más estricta), sin perjuicio de que es un mandato constitucional que requiere ser cumplido y también constituye un elemento de interpretación frente a otras disposiciones constitucionales. Además, son públicos sólo ciertos aspectos de la actuación administrativa: los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen; siendo esto consistente con la causal para eximir de publicidad aquellos actos, resoluciones, fundamentos o procedimientos que afecten el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración. Así, habrá también actos, documentos, fundamentos que tengan el carácter de secretos o reservados, que así puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como la publicidad, como son los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, todos los cuales deben ser respetados y considerados (22, 26).

En relación con (3), el TC afirma la necesidad de considerar el avance tecnológico, tales como el carácter directo y veloz de los correos electrónicos, así como que los correos electrónicos tienen pocas regulaciones, y no hay consenso sobre si las debe haber, por lo cual requieren prudencia (C.27).

En relación con (4), el TC destaca la relación directa e inmediata entre Ministros de Estado y el Presidente, y que son de exclusiva confianza. También refiere la coordinación como principio de la organización de los órganos de la Administración del Estado, tanto al interior de cara órgano como entre órganos, y la manifestación de tal principio en la figura del Ministerio de Secretaría

General de la Presidencia, cuyo rol se define en lo medular como el encargado de realizar funciones de coordinación y de asesorar directamente al Presidente de la República. Lo anterior, muchas veces en relación con la agenda legislativa del Gobierno, viendo anteproyectos de ley, haciendo seguimiento de la tramitación, coordinando reuniones entre autoridades del Gobierno y del Congreso (C.32, 36, 39-41).

A continuación, el TC se refiere latamente a que habría una afectación negativa a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, consagrada en el artículo 19 N°5 de la Constitución. Indica que con la expresión «inviolabilidad» se apunta a proteger dos bienes jurídicos simultáneamente. Por una parte, el de la libertad de las comunicaciones. El solo hecho de que las personas sepan que lo que transmitan a otros será grabado, interceptado o registrado, genera una inhibición de comunicarse. Además, la comunicación debe circular libremente. De ahí que este derecho permita el desarrollo de varias libertades, como la de empresa, la ideológica y política, etc. Por la otra parte, se protege el secreto de las comunicaciones. Esto es, se precave que terceros a quienes no va dirigida la comunicación, accedan a ella. Lo que esta garantía protege es la comunicación, cualquiera sea su contenido y pertenezca o no éste al ámbito de la privacidad o intimidad. El secreto se predica respecto de la comunicación. Por lo mismo, abarca el mensaje y los datos de tráfico (ruta, hora, fecha, sujetos, etc.). Y es indiferente la titularidad pública o privada del canal que se utilice (C.47).

A continuación el TC explica que hay que señalar que las comunicaciones que protege el artículo 19, Nº 5° , tienen que ser, en primer lugar, directas, en el sentido de que tengan un origen y un destino definidos, sean presenciales o a distancia. La norma protege la comunicación entre ausentes como entre personas que estén reunidas. Es decir, protege las conversaciones que se lleven a efecto en forma material o virtual. En segundo lugar, privadas. Éstas son debe tratarse aquellas en de que comunicaciones el emitente singulariza al o a los destinatarios de su comunicación con el evidente propósito de que sólo él o ellos la reciban (C.51).

Frente a esto, el TC señala que la Constitución también establece que la inviolabilidad puede romperse «en los casos y formas determinados por la ley». En esta expresión se contienen las garantías que la Constitución establece para que pueda levantarse la inviolabilidad. En primer lugar, tiene que haber una autorización legal. Esta norma es la única que permite la accesibilidad de las comunicaciones privadas. El propósito de esta exigencia es hacer previsible para los eventuales afectados una apertura de dichas comunicaciones. En segundo lugar, la ley debe definir «los casos» en que la autorización es posible. Eso implica que la ley debe establecer o listar situaciones y que la autoridad que dispone la autorización debe encuadrarse en estas causales. Por lo mismo, toda resolución que levante total o parcialmente la inviolabilidad, requiere ser motivada. En tercer lugar, es necesario que la ley defina «las formas» en que la autorización se puede dar; esto es, tanto que la ley debe señalar el procedimiento que debe seguirse, como las formalidades que debe adoptar la autorización. Finalmente, los casos y las formas deben estar «determinados». Es decir, deben estar establecidos o fijados de modo preciso, no genéricamente (C.54).

Respecto del modelo diseñado por el legislador para interceptar, abrir o registrar las comunicaciones privadas y los documentos asociados a ellas, coincidente con los estándares definidos por el TC, que apartándose del test general de determinación y especificidad, ha exigido test específicos, como las habilitaciones restrictivas con parámetros objetivos y precisos, no discrecionales sujetas a control y en que el afectado no padezca detrimentos excesivos (C.56).

Concluye en esta parte el TC que el acceso a comunicaciones privadas sólo puede permitirlo el legislador cuando sea indispensable para una finalidad de relevancia mayor; cuando sea necesario porque no hay otra alternativa disponible y lícita; bajo premisas estrictas; con una mínima intervención y nunca de manera constante y continua, sino que de forma limitada en el tiempo y siempre de modo específico, personas, hechos; señalándose situaciones (C.57).

Finalmente, el TC viene a detallar la manera en que el precepto impugnado vulnera el artículo 19 N º 5 ° de la Constitución. Indica en primer lugar que consideramos que los correos electrónicos se enmarcan perfectamente dentro de la expresión «comunicaciones y documentos privados» que utiliza el artículo 19 Nº5 de la Constitución, pues estos son comunicaciones, que se transmiten por canales cerrados, no por canales abiertos, y tienen emisores y destinatarios acotados, por lo cual hay también una expectativa razonable de que están a cubierto de injerencias y del conocimiento de terceros (C.59).

En segundo lugar, el TC no comparte lo afirmado por el Consejo para la Transparencia, al sostener que la Ley N º20.285 es uno de los casos y formas determinados por la ley que permiten interceptar, abrir o registrar comunicaciones y documentos privados asociados a ellas, puesto que nada apunta a que la intención del legislador con la Ley Nº20.285 fuera levantar la inviolabilidad de las comunicaciones. no tendría sentido que nuestro legislador se hubiera preocupado de establecer estrictas condiciones para acceder a comunicaciones y documentos privados cuando investiga un delito o una conducta monopólica, que contempla incluso la autorización judicial, si cualquier ciudadano, sin invocar interés alguno, pudiera acceder a esos mismos antecedentes si estuvieran en manos de un funcionario, por la vía de la Ley Nº20.285 Asimismo, el legislador, de manera paciente, coherente y consistentemente, ha ido diseñando un sistema para levantar la inviolabilidad a que se refiere el artículo 19 N º 5 ° de la Constitución. La invocación del artículo 8.° de la Constitución no nos parece un argumento suficiente para retroceder en ese diseño (C.64).

El TC opina que una tercera razón para considerar vulnerado el artículo 19 Nº 5º es que esta Magistratura no comparte lo afirmado por el Consejo para la Transparencia en el sentido de la subordinación que debe tener el artículo 19 Nº5 al artículo 8 º de la Constitución. Esto porque el TC ya descartó que por el hecho de que el artículo 8° se encuentre en el Capítulo I de la Constitución, prime sobre todas las demás disposiciones de la Carta Fundamental, pues eso lleva a subordinar el capítulo III de la Constitución, que contiene el artículo 19, que establece el catálogo de derechos de la Carta Fundamental. Asimismo, el bien común exige «el pleno respeto a los derechos y garantías» que la Constitución establece en su artículo 1º, lo cual implica que la actuación de los órganos del Estado debe llevarse a efecto con respeto, promoción y protección de estos derechos. Además, porque cuando la Constitución ha querido establecer esta subordinación, lo ha dicho, como sucede con la función social del dominio en el inciso segundo del artículo 19. Finalmente, porque la publicidad que establece el artículo de la Constitución está limitada estructuralmente por las causales de reserva o secreto calificadas por el legislador. Entre estas causales, se encuentran los derechos de las personas. Por lo mismo, no son los derechos los que deben subordinarse a la publicidad, sino ésta a aquéllos. De ahí que el artículo 20 del artículo primero de la Ley N º 20. 285 establezca que cuando se requiera una información que afecte derechos de terceros, éstos deben ser consultados por la autoridad requerida. Y si se oponen a la entrega, el órgano requerido queda impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados. La existencia de derechos involucrados, entonces, veta la publicidad. Finalmente, hay que considerar que la publicidad no es el único bien jurídico que la Constitución establece. Hay otros que también requieren respeto y protección (C.66-67).

Para cerrar, el TC revisa la manera en que el precepto impugnado excede el inciso segundo del artículo 8 ° de la Constitución, puesto que el precepto impugnado amplía la información a que se tiene acceso, porque la separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo. El exceso en que incurre el precepto impugnado, impacta en el ejercicio de una potestad que no está entre las que deben ser afectadas por el derecho de acceso, por lo cual el TC acoge el requerimiento (C.79).

Considerandos relevantes: C.16, 20-22, 26-27, 32, 36, 39-41, 47, 51, 54, 56-57, 59, 64, 66-67, 79.

Disidencias y prevenciones: 

Prevención del Ministro Fernández, quien sólo concurre a lo resuelto por la argumentación consistente en que el precepto impugnado excede lo previsto en el artículo 8° de la Constitución.

Por lo mismo, no comparte lo establecido en relación con la afectación a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Voto en contra de los Ministros García y Hernández, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento. Hacen un extenso análisis de la inviolabilidad de las comunicaciones. Entre ello, hacen presente que lo que se considera constitucionalmente digno de protección es la limitación de acceso en sí misma, con independencia de cualquier consideración material. En otras palabras, lo decisivo no es el contenido (lo que se guarda en el domicilio o lo que se transmite en la comunicación), sino el continente (poder guardarlo o transmitirlo sin que lo sepan los demás incluido el Estado). Luego, respecto de los límites de esta garantía recuerdan que la Constitución en su artículo 19 N°5 autoriza que “las comunicaciones y documentos privados (pueden) interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por la ley”, y que actualmente en Chile, junto a la habilitación legal simple, para la intervención de las comunicaciones se exige adicionalmente un control judicial preventivo que acredite la existencia de una motivación suficiente que autorice limitar esta libertad en el caso concreto. 

Más adelante, enfatizan la importancia del concepto de «privilegio deliberativo» (definido como como “aquella potestad de la autoridad pública para resolver un asunto, eximiéndose temporalmente de su deber de publicidad respecto del acto y sus fundamentos, con el objeto de propiciar la libre búsqueda de una solución de política pública”) en tanto excepción al principio de publicidad. Indican que tal privilegio cumple un papel instrumental en la libre determinación de los actos de gobierno, pero que su peso es transitorio, puesto que transcurrido el lapso a partir del cual se adopta la decisión respecto de la cual se deliberaba, vuelve a pesar el deber de publicidad. Es más, la legitimidad del privilegio deliberativo se sostiene en la difusión pública posterior de la decisión, difusión de buena fe, con la completa identificación de los fundamentos y, por cierto de la decisión. 

Los Ministros afirman que la forma de dilucidar el aparente conflicto a que se ha aludido, consiste en diferenciar la información vertida en los correos electrónicos, toda vez que ellos pueden encerrar tanto información pública, como son los antecedentes solicita dos en el asunto de fondo, en los términos del citado artículo 8° de la Constitución, cuanto noticias u opiniones de carácter meramente personal o pareceres y sugerencias para la aprobación de una resolución, que estarían cubiertos por el «privilegio deliberativo». En consecuencia, no toda información envuelta en un correo electrónico personal es necesariamente reservada o confidencial, como tampoco es forzosamente pública toda información transmitida desde una casilla de correos de una entidad pública.

Impugnada:  N/A

Decisiones, oficios, fallos relacionados: 

STC 558/2006

STC 1710/2010

STC 736/2007

STC 806/2007

STC 815/2008

STC 464/2006

STC 591/2007

STC 1284/2009

STC 513/2006

STC 980/2007

STC 1141/2009

Otros documentos o artículos académicos citados en la decisión: 

Manuel Medina Guerrero, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Mac Graw-Hill, Madrid, 1996, pp. 10-23, 70-93 y 117-168.

Humberto Nogueira, Derechos fundamentales y garantías constitucionales, Tomo I, Cecoch, Librotecnia, tercera edición, 2010, p. 867.

Cea, José Luis; Derecho constitucional chileno, tomo 2, 2ª edición, Santiago, 2012, p. 217

Análisis de sentencia realizado por Nicolás Ossandon