Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Asociación de Bancos e Instituciones Financieras respecto de los incisos primero y segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285, en las partes que indica, en los autos sobre recurso de queja caratulados “Díaz Anderson Víctor con Consejo para la Transparencia”, de que conoce la Corte Suprema, bajo el Rol N° 4.638-2013. Rol 2502-2013, Tribunal Constitucional

Autoridad: Tribunal Constitucional

Materia: Datos comerciales, financieros y bancarios y Derechos ARCO

Submateria: Solicitud de acceso a información sobre información de riesgos de banco

Tipo de acción: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Rol: 2505-2013

Caratulado: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por Asociación de Bancos e Instituciones Financieras respecto de los incisos primero y segundo del artículo 5° de la Ley N° 20.285, en las partes que indica, en los autos sobre recurso de queja caratulados “Díaz Anderson Víctor con Consejo para la Transparencia”, de que conoce la Corte Suprema, bajo el Rol N° 4.638-2013.

Fecha: 10-06-2014

Sumario: Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de ley.

Objeto del procedimiento: A fojas 1, con fecha 13 de agosto de 2013, Jorge Awad Mehech, en representación de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras, interpone requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de las frases que indica, contenidas en los incisos primero y segundo del artículo 5º de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, incluida en el artículo primero de la Ley Nº20.285, sobre Acceso a la Información Pública, para que produzca efectos en la causa caratulada “Díaz Anderson, Víctor, con Consejo para la Transparencia”, en actual tramitación en recurso de queja ante la Corte Suprema, bajo el Rol Nº4638-2013

Resultado: Se rechaza el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Partes: Asociación de Bancos e Instituciones Financieras, Consejo para la Transparencia, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA).

Ministros: Marisol Peña Torres (Presidenta), Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, María Luisa Brahm Barril.

Descriptores: Banca, matriz de riesgos, auditorías, información comercialmente sensible, acceso a información pública, reclamo de ilegalidad, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

Normativa aplicable:

Constitución Política de la República, artículos 8, 19 N°12

Convención Americana de derechos Humanos, artículo 13. 

Ley N°17.997, Orgánica Constitucional de Tribunal Constitucional

Ley N°18.585, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado

Ley N°19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos

Ley N°20.285, sobre Acceso a la Información Pública, artículos 5, 21 N°2 y 5

Ley General de Bancos (Decreto con Fuerza de Ley Nº3, de 1997), artículos 2, 7, 12, 14, 16 y 154

Antecedentes de hecho: 

El seños Marco Correa hizo una solicitud de acceso a información pública a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,  con respecto a cada una de las instituciones que integran el sistema bancario chileno y para el período comprendido entre los años 2005 a 2011, la siguiente información detallada y desglosada según se pide: Mapa de procesos crítico; Matrices con riesgos, controles y su evaluación, c. Programa de auditoría anual aplicado por la SBIF para el sistema bancario chileno:

El Consejo para la Transparencia, en su decisión que acogió parcialmente el amparo C39-12, ordenó que la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras debía entregar al solicitan te Marco Correa Pérez cierta información estadística -cantidad de auditorías y su clasificación y cantidad de observaciones- relativa a los programas de auditorías anuales y a las auditorías legales, operativas, financieras e informáticas aplicadas por dicha Superintendencia a las entidades bancarias en el período 2005-2011. 

Ante ello, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile -BBVA-, como tercero afectado por la solicitud de acceso a la información, dedujo el reclamo de ilegalidad Rol N º 4709-2012, que fue rechazado por la Séptima Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia de 9 de julio de 2013 (en paralelo, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras -SBIF- dedujo asimismo reclamo de ilegalidad, rechazado con la misma fecha, en los autos Rol N º 4422-2012), ante lo cual el BBVA recurrió de queja ante la Corte Suprema, en la gestión actualmente pendiente en que se pretende que surta efectos la presente inaplicabilidad, y en la cual la Asociación de Bancos -requirente de autos- es parte como tercero coadyuvante (también dedujo recurso de queja la SBIF, que fue rechazado por sentencia de la Corte Suprema de 26 de agosto de 2013, recaída en los autos Rol N º 4643-2013).

Alegaciones relevantes: 

En concreto, la actora solicita que se declaren inaplicables en la gestión la frase «los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial», y la frase «y oda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración», contenidas, respectivamente, en los incisos primero y segundo del artículo 5 º de la Ley de Transparencia, destacando el carácter decisivo de los preceptos impugnados en la resolución del asunto por el juez del fondo ( recurso de queja) pues, sobre la base exclusiva de su aplicación, tanto el Consejo para la Transparencia como la Corte de Apelaciones de Santiago han resuelto la publicidad de la información que se ordenó proporcionar a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en el marco de su labor de fiscalización, al tiempo que la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras requirente estima que dicha información, a la luz del artículo 8 º constitucional, no es pública, y que entregarla afectaría los derechos comerciales y económicos de toda la industria bancaria.

Así, en cuanto al conflicto constitucional planteado, estima la actora que, en el caso concreto, la aplicación de las normas impugnadas vulnera, en primer lugar, lo dispuesto en el artículo 8 ° , inciso segundo, de la Carta Fundamental, que consagra a nivel constitucional el principio general de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como de sus fundamentos y procedimientos, pudiendo por ley de quórum calificado establecerse el secreto o reserva. Pero, como lo ha señalado este Tribunal Constitucional en las sentencias roles N º s 2.153 y 2.246, dicho mandato constitucional de publicidad no es absoluto sino aplicable sólo respecto de ciertos aspectos de la actuación administrativa. Así, no todo lo que sucede en los organismos públicos ni todo lo que se encuentra en la Administración, es público.

Incluso, se trata de información que carece de la mínima formalidad exigida respecto de los actos y resoluciones estatales de acuerdo a la Ley N º 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, y que ni siquiera forma parte de algún expediente que haya servido de fundamento a una decisión de la SBIF.

Por otro lado, estima la Asociación requirente que, aun en el evento de que se estimare que la información solicitada es pública, revelarla, por aplicación en el caso concreto de las frases del artículo 5 ° cuestionadas, tiene la potencialidad de vulnerar los derechos del reclamante de ilegalidad -BBVA- y de las instituciones bancarias en general, bastando al efecto, y al tenor del mismo artículo 8 ° de la Carta Fundamental, la posibilidad de que se produzca una infracción a dichos derechos, sin que sea necesario acreditar su lesión efectiva. En este sentido, en la gestión pendiente, se ha sostenido que dar a conocer la información puede afectar los derechos de contenido comercial y económico del BBVA, motivo por el cual la misma Ley de Bancos en su artículo 7 ° dispondría su reserva. 

CONSEJO PARA LA TRANSPARENCIA

Comienza el Consejo sosteniendo que el requerimiento se ha formulado en términos dubitativos y contradictorios, pretendiendo el actor, primero, que la información no es pública al tenor del artículo 8 º constitucional y, luego -en forma subsidiaria y vacilante-, que, de estimarse pública, concurre en la especie la causal de reserva por la potencial afectación de los derechos comerciales y económicos de las entidades financieras, debiendo desde ya descartarse esta segunda alegación por constituir una cuestión de mera legalidad, que debe ser ponderada por el juez de fondo, en relación con las causales de secreto del artículo 21, N º s 2 ° y 5 ° , de la Ley de Transparencia.

Por otro lado, la Corte Suprema ya ha dispuesto en un caso anterior, en el marco de otro amparo de acceso a la información pública (amparo C1266-11), la publicidad de información estadística prácticamente idéntica, generada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras en el marco de su actividad fiscalizadora, aun cuando no se encuentre contenida en un acto o resolución administrativa (sentencia de 17 de enero de 2013, recaída en el recurso de queja Rol N º6663-2012).

Debe tenerse además presente que, en relación con la decisión de amparo C39-12, que sirve de antecedente a la acción de inaplicabilidad de autos, se dedujeron dos reclamos de ilegalidad, uno por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y otro por el BBVA. Ambos fueron desestimados por la Corte de Apelaciones de Santiago y, habiéndose en ambos casos recurrido de queja respecto de los Ministros de la Corte que los fallaron, la Corte Suprema ya rechazó el recurso de queja deducido por la Superintendencia, mediante sentencia de 26 de agosto de 2013 (Rol N º 4643-2013), ordenando la entrega de la información estadística respecto de las demás 22

Lo anterior implica que -sin perjuicio de lo argumentado en orden a que constituyen cuestiones de mera legalidad- deben desde luego desecharse las alegaciones de la Asociación de Bancos en relación a la afectación de los derechos de sus asociados, pues los efectos de una eventual declaración de inaplicabilidad en la gestión sub lite únicamente podrían beneficiar al BBVA, habiendo perdido oportunidad procesal el presente requerimiento de inaplicabilidad respecto de las restantes entidades bancarias; planteando el Consejo para la Transparencia una posible falta de legitimación activa de la aludida Asociación para actuar en la presente causa, al encontrarse el BBVA defendiendo sus derechos en autos.

Expone que ha recurrido de queja en la gestión pendiente, por las faltas o abusos cometidos por los Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazaron su reclamo de ilegalidad y que habrían consistido en otorgar carácter de públicos a actos que no lo son y en rechazar la causal de reserva de afectación de sus derechos comerciales y económicos, y solicita que se acoja la acción de inaplicabilidad de autos. 

Asimismo, hace mención a que la publicidad de la información en comento afectaría el secreto de la actividad empresarial que desarrolla y la propiedad de la empresa sobre información privada de carácter contable; añadiendo la inminencia de un daño al sistema financiero en el evento de que se publique la información solicitada.

Resumen de la decisión: 

Según el TC, la información referida, por inclusión y por exclusión, se trataría de aquella de contenido estadístico que, por regla general y prima facie, debemos calificar como información pública. La calificación de la naturaleza final de su carácter público reposa en la discrecionalidad de la Superintendencia. (C.15)

Indica el TC que. acreditado que se trata de información estadística y pública, no se deriva necesariamente la obligación de entrega incondicional al solicitante. Lo anterior supone despejar dos dilemas previos. Primero, cuál es el fundamento por el que la Superintendencia tiene esa información en su poder y qué obligaciones pesan sobre este órgano del Estado en cuanto a su conocimiento y difusión pública. Y, segundo, responder la pregunta acerca de si existe o no la obligación, a partir del artículo 8 ° de la Constitución, de producir información nueva a partir de la existente, con el objeto de permitir ese acceso público (C.16)

Se indica que partir de la aplicación de los principios de máxima divulgación, de apertura de la información y de las presunciones de relevancia y publicidad, así como del principio de divisibilidad, resulta lógico que la Administración del Estado deba estar obligada, en ciertos supuestos, a construir información nueva para entregar al solicitan te a partir de la información existente. Lo anterior resulta evidente para toda la información que no es ni acto ni resolución. Los actos y resoluciones son reconocibles e identificables. Por tanto, definido que exista el derecho de acceso a ellos, normalmente se permitirá tal acceso in toto ad integrum. Hay un margen de acción del ciudadano que se funda en el derecho de petición, en la libertad de información y en el propio artículo 8 de la Constitución para sostener la imprecisión. Reconducir la información de naturaleza pública a la solicitud de información puede implicar la construcción de un nuevo documento público. Por de pronto, la información estadística puede ser presentada en un sentido u otro, por períodos y variables diferentes a las estandarizadas públicamente. (C.22)

El TC señala que resulta incompatible solicitar la impugnación del artículo 5 ° de la Ley de Acceso a la Información Pública en cuanto definir que la información solicitada está al margen del estatuto de lo público por exceder la norma constitucional del artículo 8 º y, a· la vez, debatir su calificación como una excepción a la publicidad, regulada por las causales de reserva del artículo 21 de la Ley N º 20. 285. La dicotomía información público/privada es una cuestión de constitucionalidad para verificar si una información está o no regulada por el artículo 8 ° de la Constitución. En cambio, la dicotomía información público/reservada es una cuestión de legalidad porque da por descontada la aplicación del artículo 8 ° de la Constitución, siendo resorte del juez de fondo determinar si ello acontece aplicando la regla general de publicidad o la excepción de las reservas (C.16).

Considerandos relevantes: C. 15, 16, 22, 26.

Disidencias y prevenciones: 

Los Ministros Brahm y Aróstica estuvieron, asimismo, por desestimar el presente requerimiento de inaplicabilidad, única y exclusivamente por entender que Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen y son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.

Acordada con el voto en contra de los Ministros Bertelsen y Carmona quienes estuvieron por acoger el requerimiento, fundados en las siguientes razones:

El derecho de acceso a la información, que regula la Ley N º 20.285, pone a la Administración en la obligación de dar o entregar los actos o documentos que ella tenga. No es un derecho a que la Administración elabore una información. Eso transformaría la obligación de dar en una de hacer. La imposición ya no sería entregar algo, sino hacer un informe. Eso excede o contraviene el derecho legal de acceso a antecedentes que ya existen: actos, resoluciones, fundamentos, procedimientos. El acceso es a documentos que ya existen. Este no es un derecho a que se procese, sistematice u ordene antecedentes contenidos en dichos documentos.

De lo anterior se infiere que la información que empresas privadas entreguen al Estado, no puede obtenerse por el derecho de acceso a la información. Esa posibilidad expresamente fue descartada en la Reforma Constitucional de 2005, en contraste con la situación previa al 2005, donde eso era posible; 

La actividad bancaria es enormemente regulada, destinado a resguardar bienes jurídicos relevantes para la sociedad, se rompe si la información reservada que maneja la Superintendencia pasa a regirse por otras variables, porque se cambia el sujeto que califica el impacto de la información, definido por su carácter técnico, especializado y autónomo, y porque se relajan las condiciones de acceso a ella;

En tercer lugar, como el acceso a la información es individual, quien recibe esa información obtiene una ventaja estratégica, recibe una información privilegiada. La información que se entrega la legislación sectorial la mantiene bajo reserva y no es fácilmente accesible o conocida. La información relativa a los bancos es, en el marco de la Ley de Bancos, una información que opera bajo reserva porque se considera que se afecta la estabilidad financiera o, es información comercial o económica que afecta a los intereses económico comerciales del país.

El Ministro señor Juan José Romero Guzmán, consigna que adhiere al voto disidente precedente, con excepción de lo indicado en los considerandos 18 ° al 23 ° , debido a que éstos contienen razonamientos que pueden ser atendibles, pero que son propios de un ejercicio de ponderación e interpretación jurídica que no le corresponde al TC.

Impugnada: No (no procede).

Decisiones, oficios, fallos relacionados: 

STC 2153 

STC 2246

STC 2278

STC 2290

STC 2379

Otros documentos o artículos académicos citados en la decisión: CORDERO VEGA, Luis, «Delimitando la Ley de Acceso a la Información: Los dilemas tras la regulación», en LETELIER, Raúl, y RAJEVIC, Enrique (Coordinadores), Transparencia en la Administración Pública, Abeledo Perrot, Universidad Alberto Hurtado, 2010, p. 34

Análisis de sentencia realizado por Nicolás Ossandon