Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad inaplicabilidad inciso 2° del artículo 5 y del inciso segundo del artículo 10, ambos de la Ley N° 20.285. Rol 2982-16, Tribunal Constitucional

Autoridad: Tribunal Constitucional.

Materia: Principio de Publicidad y Transparencia de la Administración

Submateria: Privacidad de comunicación vía correo electrónico de parte de funcionarios de la Administración (SERNAPESCA).

Tipo de acción: Inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Rol: 2982-16.

Caratulado: Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad inaplicabilidad inciso 2° del artículo 5 y del inciso segundo del artículo 10, ambos de la Ley N° 20.285. Rol 2982-16, Tribunal Constitucional.

Fecha: 27/12/2016.

Sumario: N/A.

Objeto del procedimiento: Requerimiento de Inaplicabilidad por inconstitucionalidad presentado por el Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura respecto del inciso 2° del artículo 5 y del inciso segundo del artículo 10, ambos de la Ley N° 20.285, sobre acceso a información pública, en el marco del reclamo de ilegalidad Rol N° 2118-2015 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, caratulado “Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura con Consejo para la Transparencia”.

Resultado: Acoge requerimiento (Se resuelve inaplicabilidad en la gestión judicial sobre reclamo de ilegalidad, sustanciado por la Corte de Apelaciones de Valparaíso).

Partes: SERNAPESCA-Consejo para la Transparencia.

Ministros: Ministro señor Carlos Carmona Santander, y los Ministros señora Marisol Peña Torres, señores Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán, señora María Luisa Brahm Barril y señores Cristián Letelier Aguilar, Nelson Pozo Silva y José Ignacio Vásquez Márquez.

Descriptores: Ley de Transparencia. -correos electrónicos-inviolabilidad de las comunicaciones-solicitud de información administración-principio de publicidad y transparencia.

Normativa aplicable:

Convención Americana de Derechos Humanos  (Art. 13.1). 

Constitución Política de la República (Artículos 5, 6, 7, 8, 19 numerales 3,4,5, 12). 

Ley de Transparencia (Artículos 5, 10, 11, 21, 33). 

Ley Nº 20730 (Ley del Lobby) (Artículo 7). 

DFL N 5/1983 (Art. 28 letra a). 

DL. N° 19.300 (art. 31 ter letra e)

Antecedentes de hecho:

Cristián Arroyo Díaz, el 20 de abril de 2015 solicita ante SERNAPESCA la entrega de información donde constara existencia de reuniones informales entre el Director del Servicio y representantes de SalmonChile AA.G, tambien copia de los correos electrónicos intercambiados y copia del listado de llamado. 

El servicio, luego de consultar a SalmonChile A.G, (en calidad de tercero cuyos derechos podrían resultar afectados), entregó la información solicitada, salvo la referida a correos electrónicos, pues este último se opuso. 

Ante la negativa, el sr. Cristián Arroyo dedujo amparo ante el Consejo para la Transparencia, argumentando que el Servicio habría denegado parte de la información,  el cual se acogió (con 2 votos en contra), ordenando así entregar los correos electrónicos consultados. Por consiguiente, requirió a SERNAPESCA la entrega de los correos electrónicos al reclamante. 

Frente a tal decisión, por su parte, el Servicio reclamó la ilegalidad de tal decisión el 13 de octubre de 2015, ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, contienda judicial que está pendiente de resolución.

Alegaciones relevantes:

SERNAPESCA impugna los art. 5 inc 2 y 1 de la ley de Transparencia. De esta manera, señala: 

1. Que la aplicación de estas disposiciones afecta lo dispuesto en el art. 81 de la CPR, puesto que son públicos los actos y resoluciones de los órganos públicos solo en la medida en que exista un acto administrativo dictado dentro de un expediente administrativo y siempre que constituyan la base del acto administrativo terminal que produce efectos jurídicos. Por ende, los mensajes contenidos en los correos electrónicos constitucionales que se han solicitado no constituyen información pública de acuerdo a la CPR, puesto que por sí solo no se trata de un acto administrativo. 
2. Se vulneran los Artículos 6 y 7 de la CPR, puesto que las competencias del Consejo para la Transparencia carecen de especificidad y debido proceso necesarios, por lo que se afectaría principio de juridicidad. 
3. Se afecta el Artículo 19 nº4 y 5: garantía del respeto y protección de la vida privada e inviolabilidad de las comunicaciones: puesto que los correos electrónicos revisten condición de mensajes particulares intercambiados por individuos determinados. (por lo que son documentos privados). 
4. Afectación al Art. 19 Nº3 de la CPR, igual protección de la ley en ejercicio de derechos, puesto que el acceso público a correos electrónicos sin debido procedimiento previo no resulta admisible desde un punto de vista constitucional. 
5. Se afecta garantía de igualdad ante la ley, puesto que la entrega de la información solicitada constituiría una discriminación arbitraria. 

Observaciones realizadas por parte del Consejo para la Transparencia: Solicita el rechazo de la acción señalando:

1. Que las disposiciones reprochadas se ajustan a la CPR, pues la publicidad está sujeta a causales de reserva. 
2. Los artículos 11, letras a, b y c de la Ley de Transparencia, consagran los principios de relevancia, apertura y máxima divulgación, por lo que pasan a ser públicos los correos electrónicos requeridos. 
3. No se infringen los Artículos 6 y 7 de la Constitución, pues el Consejo, al resolver los amparos, es competente para determinar concurrencia de las causales de reserva. 
4. No se infringen los derechos a la privacidad e inviolabilidad comunicaciones: se admiten limitaciones legales de estos derecho con miras a proteger un bien jurídico superior. 
5. No se infringe el numeral 3 del art. 19 de la CPR: pues Ley de Transparencia contempla proceso justo, que respeta principio de bilateralidad de la audiencia para tramitar solicitud de información, tampoco se infringe numeral 2

Resumen de la decisión:

El Tribunal Constitucional acoge el requerimiento en base al siguiente razonamiento: 

Tribunal sostiene que el examen sobre la configuración legal y sistemática que se ha dado al derecho de acceso a la información pública no es una cuestión que debe realizarse en sede de inaplicabilidad, por ende, solo corresponde decidir si los 2 preceptos legales impugnados se ajustan o no a la Constitución en la gestión pendiente (C.11). 

La titularidad de derechos constitucionales por parte de funcionarios públicos ha sido reconocida en diversos fallos(C.15). Solo ciertos aspectos de las actuaciones de los órganos de la administración son públicos (C.26). Además, los correos electrónicos no son necesariamente actos administrativos, sino que es necesaria además la existencia de una firma electrónica, certificada mediante firma electrónica simple o avanzada, lo que permite garantizar su autenticidad (27). 

Además, el tribunal sostiene que el carácter reservado de un asunto no es ago en sí mismo reprochable. La Constitución contempla la posibilidad de que la ley o administración, en base a causales legales específicas declare algo secreto o reservado. Sobre estos actos, existen otras formas de fiscalización (C.28).

La Ley 20.730 (que regula el Lobby) aborda obligaciones del sujeto pasivo en cuanto a elaborar registros públicos de comunicaciones entre autoridades, funcionarios y particulares. El art. 8 establece el contenido que debe poseer los registros, donde no se señala que deba existir un registro público de correos electrónicos del sujeto pasivo de Lobby, lo que refleja que dicho medio de comunicación no es tenido como mecanismo regular. Por ende, tendría tratamiento jurídico diferenciado. (C. 31)

Los correos electrónicos son comunicaciones privadas. La normativa protege aquella forma de comunicación que dirige el emisor al receptor con el propósito de que únicamente el la reciba y ambos sepan su contenido. Este carácter inviolable no tiene que ver con el contenido, pues se protege el mensaje sea que tenga que ver con aspectos públicos o privados (C. 32).

Segunda razón por la cual TC considera que preceptos legales impugnados contravienen CPR es que no se ajustan a estándares que la CPR establece para acceder a comunicaciones privadas: 

La intención del legislador con la Ley de Transparencia no fue levantar la inviolabilidad de las comunicaciones, sino que está construida para acceder a actos administrativos que pueden hacerse públicos. Legislador ha diseñado sistema para levantar inviolabilidad a que se refiere Art. 19 nº5. Por ende, invocación del Art. 8 no es suficiente para retroceder en ese diseño (35).  

Los correos electrónicos del Director de SERNAPESCA solicitados no se enmarcan dentro de la expresión acto o resolución (c. 43). 

Conclusión: de esta manera, el Tribunal concluye que el art. 5 inc. 2 y art. 10 inc. 2 de la ley de Transparencia en su aplicación al caso concreto, exceden o contravienen el art. 8 de la CPR

Considerandos relevantes: 

TRIGÉSIMO CUARTO: Que no cambia la naturaleza de comunicación privada el que los correos emanen de funcionarios públicos. En primer lugar, porque, como ya se indicó, lo que se protege con esta garantía es la comunicación, no si el mensaje es público o privado, o si se hace por canales o aparatos financiados por el Estado. En segundo lugar, no hay ninguna norma ni en la Constitución ni en la ley que pueda interpretarse para dejarlos al margen de esta garantía. Si aceptáramos que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser tales, no están protegidas por el artículo 19, N° 5°, cualquiera podría interceptar, abrir o registrar esas comunicaciones. Eso sería peligroso para los derechos de los ciudadanos, para el interés nacional y la seguridad de la nación, dada la información que por ahí circula; y, desde luego, contrario al sentido común. En tercer lugar, nada cambia por el hecho de que el funcionario utilice un computador proporcionado por la repartición, una red que paga el Estado y una casilla que le asigna el organismo respectivo, porque nadie diría que las conversaciones telefónicas, por el hecho de realizarse por un teléfono que proporciona el servicio, cuya interconexión paga el mismo, pueden escucharse, grabarse y/o difundirse. Para correos electrónicos, debe aplicarse la misma lógica.

CUADRAGÉSIMO: Que, en contraste, el artículo 8° de la Constitución razona sobre la base de decisiones. Por eso habla de actos y resoluciones y de lo que accede a éstas: “sus fundamentos” y “los procedimientos que utilicen”. Por eso, el mismo artículo 5°, inciso primero, de la Ley de Transparencia, cuando se refiere a los documentos, no habla de cualquier documento, sino de aquellos que sirven “de sustento o complemento directo y esencial” a tales actos y resoluciones. En cambio, “información elaborada con presupuesto público” o “información que obre en poder de los órganos de la Administración”, no necesariamente tiene que ver con actos y resoluciones;

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que los correos electrónicos del Director de SERNAPESCA solicitados en el marco de la Ley de Transparencia, no se enmarcan dentro de la expresión “acto” o “resolución”. CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, en consecuencia, en los términos señalados, el artículo 5º, inciso segundo, y el artículo 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, en su aplicación al caso concreto, exceden o contravienen el artículo 8º de la Constitución.

Disidencias y prevenciones: 

Acordada con voto en contra de Ministros Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza y Nelson Pozo Silva, quienes estuvieron por rechazar señalando: 

1) Que los correos electrónicos solicitados contienen información pública, puesto que contienen comunicaciones directas entre el Director Nacional de SERNAPESCA y representantes de la asociación gremial. A pesar de que formato sea correo electrónico, no obsta a que información sea publica. 

2)Los principios no son reglas de interpretación restrictiva, salvo que se les desconozca su condición de tales: Constitución denomina como principios a muy pocos, pero no es posible entender que sean los únicos que forman parte del ordenamiento. Por ende, el Art. 5 de la ley 20.285 no determina el alcance del art. 8 de la CPR, sino que es una norma legal que desarrolla el contenido constitucional de este. (Art. 8 no señala que son públicos “solo’’ los actos y resoluciones’’, por lo que es posible que ley amplíe  extensión de publicidad. 

3) SERNAPESCA forma parte de régimen especial de publicidad: Ley 19.300 modificada por ley 20.417 establece régimen especial de publicidad y derecho específico de acceso a información ambiental

4)Reserva de información invocada es un asunto de legalidad: requerimiento contiene afirmación contradictoria. Por una parte, alega que Art. 5 y 10 ley 20.285 infringen el art. 8 de la CPR, por ir más allá. Pero simultáneamente agrega como argumento que la entrega de información infringe derechos fundamentales de los funcionarios, y en tal sentido se verificaría causal de reserva. 

5)No se ha infringido principio de juridicidad: el principio de divisibilidad permite cumplir con mandato de publicidad, sin lesionar derechos de terceros, por lo que no se aprecia infracción a ppio de juridicidad. 

6)No hay violación de las comunicaciones privadas ni al debido proceso: lo constitucionalmente protegido es el proceso de comunicación mientras este se realice. Por lo que esto es lo que se debe garantizar. 

7)No se discrimina a los funcionarios públicos cuando se les solicita información pública: jamás Director Nacional de SERNAPESCA estará expuesto a vulneración de su vida privada ni inviolabilidad de sus comunicaciones. Resiste el juicio de igualdad cuando a un funcionario público le exigen información pública y a una persona privada no se le requiere. 

Por ende, en su opinión se debe desestimar el requerimiento.

Impugnada: N/A.

Decisiones, oficios, fallos relacionados: 

STC ROL nº 2153/2012 (Correos Subsecretario del Interior con Gob. Provincial de Melipilla). 

STC Rol n° 2379/2013

STC 2246/2013 (Caso Ministro de Estado). 

STC 1990/2012, 

STC 2153/2012.

Otros documentos o artículos académicos citados en la decisión:

Bermúdez, Jorge (2010): El acceso a la información pública y la justicia ambiental, en Revista de Derecho, PUC. 

Listado Sistema de Información Ambiental. http://www.sinia.cl/1292/w3-article-52296.html

Análisis de sentencia realizado por Catalina Tapia.